I. Regulierungsansatz

Das neu verabschiedete Schweizer Investitionsprüfgesetz (IPG) zielt darauf ab, die öffentliche Ordnung und Sicherheit der Schweiz zu schützen, während gleichzeitig die grundsätzliche Offenheit des Landes für ausländische Investitionen gewahrt wird. Im Vergleich zu den FDI-Regimen der meisten anderen OECD-Länder ist der Schweizer Ansatz bewusst eng gefasst: Nur Übernahmen durch ausländische staatliche Investoren in sicherheitsrelevanten Sektoren sind genehmigungspflichtig. Private ausländische Investoren fallen nicht in den Anwendungsbereich des IPG. Das neue IPG ersetzt nicht die bereits bestehenden sektorspezifischen Kontrollwechselregime oder FDI-Regelungen (z.B. für Wohnimmobilien oder das Banken- und Versicherungswesen). Diese sektorspezifischen Regelungen gelten zusätzlich zum IPG weiter.

II. Welche Transaktionen sind genehmigungspflichtig?

Übernahmen von Schweizer Unternehmen, die in bestimmten kritischen Sektoren der Schweizer Wirtschaft tätig sind, durch ausländische staatliche Investoren, sind meldepflichtig und müssen vor ihrem Vollzug genehmigt werden.

Ausländische staatliche Investoren als alleinige Adressaten

Das zentrale Merkmal des IPG besteht darin, dass es ausschliesslich für ausländische staatliche Investoren gilt. Dazu zählen ausländische staatliche Organe, Unternehmen mit Hauptverwaltung ausserhalb der Schweiz, die unmittelbar oder mittelbar von einem ausländischen staatlichen Organ kontrolliert werden, vermögensfähige Gesellschaften unter unmittelbarer oder mittelbarer Kontrolle eines ausländischen staatlichen Organs sowie natürliche oder juristische Personen, die für ein ausländisches staatliches Organ handeln.

Private ausländische Investoren sind davon hingegen nicht erfasst. Diese Einschränkung spiegelt die Politik der Schweiz wider, die darauf abzielt, ihre Offenheit für ausländische Investitionen aufrechtzuerhalten. In der Praxis kann dies jedoch zu Auslegungsfragen führen: So können beispielsweise staatlich kontrollierte Investoren, die Private-Equity-Fonds finanzieren, oder Joint Ventures mit staatlichen Beteiligungen eine genaue Prüfung erfordern.

Wie bei anderen FDI-Regimen von OECD-Ländern kann der Bundesrat Investoren aus Staaten, mit denen eine ausreichende Zusammenarbeit besteht, um Sicherheitsrisiken abzuwenden, von der Genehmigungspflicht ausnehmen.

Zielunternehmen

Das IPG gilt für im schweizerischen Handelsregister eingetragene Unternehmen, unabhängig von ihrer Rechtsform, Organisation oder dem Standort ihrer Vermögenswerte. Der Begriff "inländisches Unternehmen" umfasst auch Schweizer Tochtergesellschaften ausländischer Konzerne.

Transaktionstypen

Das IPG übernimmt das kartellrechtliche Konzept der "Kontrolle". Es erfasst Fusionen, Beteiligungserwerbe und vertragliche Vereinbarungen, durch die Kontrolle begründet wird. Minderheitsbeteiligungen ohne Kontrollrechte fallen demnach grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des IPG. Da die Anknüpfung an "Kontrolle" erfolgt, können Stimmrechte und Vetorechte in Aktionärsvereinbarungen potenziell darüber entscheiden, ob eine Transaktion meldepflichtig ist.

III. Welche Sektoren sind erfasst?

Das IPG legt die erfassten sicherheitsrelevanten Sektoren fest und definiert quantitative Schwellenwerte, um zu bestimmen, welche Übernahmen geprüft werden:

Hochsensible Sektoren (Schwellenwert: 50 Vollzeitstellen oder CHF 10 Millionen Jahresumsatz):

• Hersteller von Verteidigungs- und Dual-Use-Gütern, die für die Schweizer Armee, weitere für die staatliche Sicherheit zuständige Institutionen des Bundes oder Weltraumprogramme von entscheidender Bedeutung sind und der Exportkontrolle unterliegen;
• Betreiber kritischer Energie- und Wasserinfrastrukturen (Elektrizitätsübertragungsnetz, Kraftwerke ≥100 MW, Erdgas-Hochdruckleitungen, Wasserversorger für >100.000 Einwohner); und
• Anbieter zentraler sicherheitsrelevanter IT-Systeme und Dienstleistungen für Behörden.

Weitere kritische Sektoren (Schwellenwert: CHF 100 Millionen Jahresumsatz):

• Universitätsspitäler und Allgemeinspitäler mit Zentrumsversorgung;
• Pharmaunternehmen (Forschung, Entwicklung, Produktion, Vertrieb);
• Betreiber bedeutender Transportinfrastrukturen (hauptsächlich Häfen und Flughäfen) und Eisenbahninfrastrukturen;
• Betreiber bedeutender Lebensmittel-Verteilzentren;
• Telekommunikationsnetzbetreiber; und
• Betreiber systemisch bedeutsamer Finanzmarktinfrastrukturen und systemrelevante Banken.

Der Bundesrat kann weitere Kategorien von Unternehmen für bis zu 12 Monate (einmal verlängerbar) der Genehmigungspflicht unterstellen, sofern dies zur Gewährleistung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist.

IV. Materielle Prüfung

Gemäss IPG muss die Transaktion genehmigt werden, es sei denn, sie gefährdet oder bedroht die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Schweiz.

Das IPG nennt folgende indikative Faktoren, die bei der Beurteilung berücksichtigt werden:

• Die sicherheitsrelevante Vorgeschichte eines ausländischen Investors;
• Spionageaktivitäten oder -versuche;
• Sanktionen nach schweizerischem Embargo- oder Handelsrecht;
• Ersetzbarkeit der Dienstleistungen, Produkte oder Infrastrukturen des Zielunternehmens innert nützlicher Frist; und
• Zugang zu sicherheitsrelevanten Informationen oder besonders schützenswerten Personendaten.

Die Genehmigung kann an Auflagen oder Bedingungen geknüpft werden.

Die offene Formulierung der materiellen Prüfung entspricht internationalen Standards und soll den Behörden einen erheblichen Ermessensspielraum geben.

V. Verfahren

Zuständigkeit und Verfahren

Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) führt das Prüfverfahren in Zusammenarbeit mit anderen Bundesverwaltungseinheiten und nach Anhörung des Nachrichtendienstes des Bundes durch.

Das Verfahren folgt einem zweiphasigen Modell:

• Phase I: Das SECO entscheidet innerhalb eines Monats nach Eingang eines vollständigen Gesuchs, ob die Transaktion direkt genehmigt werden kann oder ein Prüfverfahren eingeleitet wird. Dabei handelt es im Einvernehmen mit den mitinteressierten Verwaltungseinheiten.
• Phase II: Wird ein Prüfverfahren eingeleitet, entscheidet das SECO innerhalb von drei Monaten über die Genehmigung der Transaktion. Spricht sich das SECO oder eine mitinteressierte Verwaltungseinheit gegen die Genehmigung der Transaktion aus oder ist der Entscheid von erheblicher politischer Tragweite ist, hat der Bundesrat die Befugnis, die Transaktion zu prüfen. Nur der Bundesrat kann eine Transaktion untersagen.

Die Fristen können unter bestimmten Umständen verlängert werden. Wird innerhalb der geltenden Frist keine Entscheidung getroffen, gilt die Genehmigung als erteilt.

Vollzugsverbot

Bis zur Genehmigung dürfen genehmigungspflichtige Transaktionen nicht vollzogen werden. Ihre zivilrechtliche Wirksamkeit bleibt bis dahin aufgeschoben. Die Parteien sollten daher bei der Planung des Transaktionsabschlusses mögliche Verzögerungen durch die FDI-Prüfung berücksichtigen.

Vorbescheid

Zielunternehmen können beim SECO einen verbindlichen Vorbescheid darüber beantragen, ob eine Transaktion meldepflichtig ist (Entscheidung innerhalb von zwei Monaten, gültig für 12 Monate, einmal verlängerbar).

Rechtsmittel

Gegen Entscheidungen des SECO oder des Bundesrates sind Investoren und das Zielunternehmen (aber keine Wettbewerber oder andere Dritte) berechtigt, beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde zu erheben.

VI. Verfahren von Amtes wegen und Sanktionen

Das SECO kann bei Verdacht auf Missachtung der Meldepflicht ein Verfahren von Amtes wegen einleiten.

Der Vollzug einer Transaktion ohne die erforderliche Genehmigung, die Erlangung einer Genehmigung auf Basis falscher Angaben oder die Verletzung von Auflagen kann mit Sanktionen in Höhe von bis zu 10 % des weltweiten Jahresumsatzes des Zielunternehmens geahndet werden. Der Bundesrat kann Abhilfemassnahmen, einschliesslich Desinvestition, anordnen.

Verstösse gegen Auskunftspflichten können mit Bussen bis zu CHF 100'000 geahndet werden.

VII. Inkrafttreten und Ausblick – Was sollten Unternehmen jetzt tun?

Das IPG wird realistischerweise frühestens 2027 in Kraft treten, nachdem die Ausführungsbestimmungen verabschiedet wurden.

Aufgrund seines engen Anwendungsbereichs sollten die Auswirkungen des IPG in der Praxis begrenzt bleiben. Es ist zu erwarten, dass deutlich weniger Transaktionen vom IPG erfasst werden als von anderen europäischen Regimen oder von CFIUS. Dennoch kann die Komplexität von Deals für eine bestimmte Gruppe von Transaktionen zunehmen. So sind Staatsfonds beispielsweise weltweit zu einer sehr aktiven Investorenklasse geworden.

Für Unternehmen, Dealmaker und Investoren sind die folgenden Erkenntnisse am wichtigsten:

• Frühzeitig prüfen, ob ein ausländischer Investor als staatlich kontrolliert" eingestuft werden könnte und ob das Schweizer Zielunternehmen in einem der genannten Sektoren tätig ist.
• Timing berücksichtigen: Das IPG-Verfahren sollte mit Fusionskontrolle und anderen regulatorischen Genehmigungen abgestimmt werden, um Verzögerungen beim Abschluss zu vermeiden.
• Vorbescheide in Betracht ziehen, wenn Deal-Strukturen oder Sektorzuordnungen unklar sind, um Planungssicherheit zu erhalten.
• Die Publikation von Ausführungsbestimmungen und die damit zusammenhängende mögliche Ausnahme von Investoren aus bestimmten Staaten mitverfolgen, die den praktischen Anwendungsbereich des Regimes einengen oder erweitern können.